“Ups. Lo siento, me olvidé decírtelo”: A propósito de una relación entre
el VIH y el Derecho Penal.
Francisco
Valdez Silva[1]
I.
Marco
Teórico.
En
la actualidad seguir creyendo que nuestra Sociedad es un espacio físico que
sirve a los bienes jurídicos (vida, integridad física, patrimonio,etc.) para su
protección, sólo traerá como consecuencia que aquella optimice las defensas de
estos a tal punto que los contactos sociales cotidianos no puedan
interrelacionarse. La identidad social
sobre la cual nosotros nos introducimos nos dice que es imposible concebir una
sociedad sin tráfico rodado, sin expendio de bebidas alcohólicas, sin la
presencia de fábricas y mineras, sin el ofrecimiento de intervenciones
quirúrgicas de emergencia sin el consentimiento de los pacientes, etc. Con esto
quiero afirmar que la Sociedad es un contexto de interacción, el cual
facilitará a los contactos poder determinarse a pesar de la exposición de sus
bienes jurídicos frente a los riesgos que abraza la actual Sociedad.
El
Derecho Penal no puede desconocer esta realidad señalada, de ahí que deba construir
sus categorías y llenarlas de un fundamento propio de la identidad social que
le rodea; es decir, tomando en cuenta el contexto sobre el cual el Derecho
Penal se erige. Siendo la Sociedad de hoy altamente industrializada, anónima y
compleja, debe entonces el Derecho Penal dar respuesta a tales nuevas
circunstancias y necesidades valiéndose de una teoría, la cual le permita poder imputar los
comportamientos a quien corresponda según las necesidades sociales. Es la
teoría de la “Imputación Objetiva” la
llamada a cubrir mejor estas nuevas necesidades, pues señala que los “Ámbitos
de Competencia” son sólo de
interés para efectos de imputar un comportamiento; es decir atender a cuáles
son los deberes que los agentes deben administrar según el contexto en que se
encuentren, y así mantener los riesgos en su calidad de permitidos.
II.
Problema.
Es
de conocimiento por todos que en los últimos años la prostitución –en particular
la clandestina- ha aumentado en cifras inimaginables. De ahí que surja un
problema de interés para el Derecho Penal cuando personas portadoras con el VIH
(VIRUS DE INMUNA DEFICIENCIA ADQUIRIDA) o más conocido como SIDA ofrezcan sus
servicios sexuales a futuros clientes sin comunicar tal padecimiento.
¿Cómo
debe el Derecho Penal de hoy responder ante tales hechos? ¿Debe el Derecho
Penal responsabilizar siempre a quien tuvo conocimiento de tal relevante
información o quizás también es de interés atender a los deberes de competencia
que el contexto a los agentes les haya generado, por ejemplo los deberes de
autoprotección que le compete a la propia víctima?
El
Derecho Penal y sus formas de respuesta frente al delito nunca deben sostenerse
de la causalidad; por el contrario, debe levantar tales criterios de imputación
respaldado en una base normativa: “Ámbitos de Competencia”. Sobre esta
afirmación, el caso presentado no debe resolverse desde una perspectiva
psicologicista; es decir responsabilizar a las personas que brindan servicios
sexuales por tener sólo el conocimiento de padecer tal enfermedad de
transmisión sexual y no comunicarlo; sino por el contrario observar si el riesgo generado en ese contexto que
conllevo a un resultado lesivo era de competencia de estas personas o quizás de
la propia víctima administrarlo.
Cuando
un sujeto requiere los servicios sexuales de alguien quien los ofrece en
lugares donde las condiciones de salubridad e higiene son objetivamente tendenciosas
para que aquel adquiera esta enfermedad de transmisión sexual; será exclusivamente de su competencia
administrar ese riesgo, pues este no se encuentra neutralizado o asegurado
y además el sujeto tiene la información de que éste no se encuentra en las
condiciones señaladas. De ahí que el sujeto que resulte afectado con el virus
del VIH no podrá ir contra quien le brindó los servicios, pues siempre el
riesgo estuvo en su ámbito de competencia y no en quien ofrecía la cita sexual.
Distinto
es cuando un sujeto requiere los servicios sexuales de alguien quien los ofrece
en lugares donde las condiciones de salubridad e higiene son objetivamente tendenciosas
para que aquel no adquiera esta enfermedad de transmisión sexual, pues será competencia de quien los ofrece y
también quien permite que esta persona los ofrezca en sus ámbitos de dominio asegurar
y/o neutralizar ese riesgo, agregando también que el sujeto quien solicita
estos servicios posee la información de que aquellos riesgos deben encontrarse
en tales condiciones. De ahí que el sujeto que resulte afectado con el virus
del VIH podrá ir contra quien brindó los servicios, así como también quien
permitió y no se aseguró que quien brindaba aquellos en su dominio se
encontraba ajeno a cualquier riesgo que podía afectar la integridad o vida de
quien acudía o solicitaba la cita sexual.
Con
este muy pequeño artículo quiero dar una salida a un problema que nos aqueja
desde hace mucho. No he querido ingresar al debate respecto a cuál sería el
tipo penal idóneo para poder denunciar aquellas personas (tentativa de
homicidio, lesiones graves, exposición al peligro, etc.) o a manera de lege ferenda introducir un nueva figura
penal o adaptar una ya consagrada, sino simplemente mostrar un lado del mismo:
¿Quiénes son responsables?, el a título de qué, lo dejaremos para una próxima
publicación.
Lima, 23 de marzo del 2011.
[1] Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador General del Taller de
Ciencias Penales. Becario DAAD (Servicio Académico de Intercambio Alemán) por
la Universidad Heinrich-Heine, Düsseldorf-Alemania (Semestre de Invierno 2011)
